A paz de muitas famílias e os seus laços afetivos são rompidos por situações não raras de brigas dos herdeiros pela divisão da herança. O texto tem como objetivo esclarecer os direitos dos herdeiros e a ordem de vocação hereditária. A verdadeira herança são os laços afetivos de uma família fortalecidos dentro de um lar.

A ordem de vocação hereditária é uma ordem para suceder a herança, prevista em lei quando não houver testamento. Essa ordem é estabelecida de acordo com o parentesco existente entre o falecido autor da herança e os seus herdeiros. A posse e a transmissão da herança acontecem a partir do momento da morte do “de cujus”. Trataremos desse assunto embasados no artigo 1.829, I do Código Civil.

Mas quem é herdeiro? Todo aquele que tem expectativa da herança que recebe a denominação de capacidade sucessória a partir da data do óbito do “de cujus”. Os herdeiros são aqueles existentes no momento da morte do autor da herança. Vale ressaltar que o filho que ainda não foi concebido poderá ser herdeiro através de testamento, previsão no art.1.799 inciso I C.C, a sua cota parte da herança será transmitida com o seu nascimento devendo ser administrada pelo representante legal até atingir sua capacidade civil para cuidar da administração do seu patrimônio.

Além da sucessão legítima, temos a sucessão testamentária que é feita mediante as disposições de última vontade antes do falecimento do testador, estabelecendo quem será o beneficiário dos seus bens de herança. Porém, o art.1.845 e 1.846 CC explica que o testador não poderá dispor de todo o seu patrimônio quando houver os herdeiros necessários que por lei é chamada de sucessão legítima.

Qualquer pessoa física ou jurídica poderá ser herdeiro testamentário. A pessoa física desde os 16 anos de idade pode lavrar seu testamento, no entanto, a pessoa jurídica não tem legitimidade para lavratura de testamento, mas pode ser beneficiária dos bens deixados em testamento, como exemplo o testador que resolve deixar sua biblioteca para uma associação de moradores de um bairro.

O testamento é ato personalíssimo não desconsiderando em suas disposições a possibilidade de haver substitutos. É ato unilateral e gratuito, com exceção do testamento público que não goza dessa gratuidade devendo ser arcadas as custas cartorárias. O testamento poderá ser revogado a qualquer tempo pelo testador.

Relevante esclarecer a diferença de capacidade sucessória e capacidade civil. A capacidade civil é aquela em que a pessoa por si só tem a aptidão de exercer seus atos da vida civil. É significativo esclarecer que mesmo havendo restrições na prática desses atos da vida civil, como exemplo, uma pessoa com incapacidade mental terá assegurado o seu direito de herdeiro se estiver na linha de sucessão hereditária. A capacidade sucessória surge na data da morte do “de cujus” e não na abertura do inventário.

Em conformidade com o artigo 1.829 e incisos do Código Civil, se houver o falecimento “abs intestado”, ou seja, sem o testamento, a previsão legal da ordem dos herdeiros seguirá assim: os Descendentes, Ascendentes, Cônjuge e Colaterais. Os irmãos são herdeiros colaterais de 2º grau, os sobrinhos são herdeiros de 3º grau e os primos são herdeiros de 4º grau. Não há ordem de preferência na vocação hereditária quando houver concorrência entre primos, tios avôs e sobrinhos netos, todos receberão em partes iguais sua herança. Os netos herdam por cabeça quando recebem na mesma classe, em consonância com o art. 1.835 do código civil. Na linha descendente os filhos sucedem por cabeça, os outros descendentes por cabeça ou por estirpe conforme se achem ou não no mesmo grau.

Com a atualização do código de 2002, o cônjuge ou companheiro sobrevivente poderá concorrer a parte que lhe cabe da herança sem prejudicar a classe dos outros herdeiros, independentemente do regime de casamento que seguirá a seguinte ordem: os descendentes em concorrência com o cônjuge/companheiro sobrevivente; os ascendentes em concorrência com o cônjuge/companheiro; o cônjuge/companheiro e colaterais.

A classe do parentesco mais próximo exclui a classe do parentesco mais distante. A lei instituiu que o cônjuge ou companheiro sobrevivente concorra com os descendentes que herdam por cabeça e quando concorrer com os ascendentes, sua parte não poderá ser menor à quarta parte da herança. O falecido que não tenha deixado descendentes, os ascendentes e o cônjuge ou companheiro sobrevivente irão concorrer na herança, da qual o cônjuge herdará um terço. Se tiver apenas um dos ascendente ou se for maior o grau de parentesco herdará a metade da herança.

A doutrina majoritária e nosso código civil entende pertinente a proibição de testamento em favor do concubino (amante) como condição de herdeiro. A aplicação deste dispositivo representa discriminação e intolerância a geração dos novos núcleos familiares da nossa sociedade contemporânea que tem como alicerce a afetividade. Entretanto, em face do princípio da igualdade de filiação e o art.1.803 C.C compreende-se ser lícito a lavratura de testamento ao filho em comum com concubino.

Se o falecido não tiver descendentes, ascendentes e cônjuge ou companheiro sobrevivente, os irmãos terão direito a herança. Em síntese se o falecido que não tenha descendentes e ascendentes, o cônjuge ou companheiro herdará na sua totalidade a herança. Não havendo herdeiro certo ou determinado, não sabendo da existência e repudiada a herança pelo herdeiro, será herança jacente em que os bens ficarão em poder do Estado.

O nosso código civil no art.1.801 diz que: quem não tem a capacidade sucessória, ou seja, não poderá ser nomeado herdeiro ou legatário:

Art.1.801 – A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;
II – As testemunhas do testamento;
III – o concubinato do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge, há mais de cinco anos;
IV – O tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, ou aprovar o testamento.”

A capacidade para suceder não é indiscutível quando incorrer nos institutos da indignidade e deserdação. A indignidade concerne a todos os herdeiros necessários e testamentários quando tiverem sido condenados às penalidades civis. A deserdação é aplicada tão somente aos herdeiros necessários quando houverem sido autores, coautores ou partícipe de homicídio doloso ou tentativa, e por fim, houverem sido acusados caluniosamente em juízo o autor da herança ou crime contra sua honra, ou do seu cônjuge ou companheiro.