No sistema brasileiro não há jurisprudências uniformes relacionadas às normas de contrato do direito de família. O namoro é um instituto sem previsão de normas que o regula, assim como entidades familiares que ainda não são legisladas em nosso ordenamento jurídico, mas algumas tiveram seus direitos reconhecidos graças ao poder judiciário.
A relação entre duas pessoas soma-se a união estável, aproximando dos deveres do casamento como: lealdade, assistência, respeito, educação da prole, guarda e sustento, bem como, direito à fixação de alimento, regime de bens e direitos sucessórios. E teve sua inserção art.226, §3º da Constituição Federal de 1988, “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e mulher como entidade particular, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.” A sua regulamentação surgiu através das leis 8.971/94 e 9.278/96, onde se tornou possível conceder aos companheiros o direito ao alimento, ao regime de bens, direito e a sucessão.
A união estável tem como seus elementos: a convivência pública contínua, duradoura e com intuito de constituir família, não havendo a necessária coabitação e prole em comum. É estendida à relação homoafetiva através do julgamento das duas ações pela suprema corte: a ADPF n.132/RJ e a ADI n.º4.277/DF. Conferindo ao art.1.723 C.C a interpretar como a carta magna, excluindo o dispositivo de impedimento do reconhecimento da união estável duradora, contínua, pública entre pessoas do mesmo sexo que de forma unânime e, com efeito, erga omnes, declarou que a união homoafetiva fosse elevada a entidade familiar com os mesmos direitos e deveres da união estável.
De acordo com o renomado jurista, Doutor Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra Direito das Famílias: “não incluir a conjugalidade homossexual no laço social, deixando de dar-lhes legitimidade e desconsiderá-la como uma entidade familiar como outra qualquer, como acontecia no Brasil até 2011, é continuar repetindo injustiças históricas de exclusão de cidadanias.” É manifesto que a jurisprudência criou resistências quanto ao reconhecimento do instituto da união estável homoafetivo. Denota-se em nosso ordenamento jurídico a luta pelos direitos dessa entidade familiar, que deve em especial receber a proteção do Estado.
A matéria da união estável foi inserida no livro da família, mais precisamente os artigos 1.723 a 1.727 do código civil. Pois, os brasileiros não têm a cultura de lavrar a escritura pública da união estável no cartório, quiçá avençar disposições de vontades e demais negócios jurídicos pelo instrumento do contrato de convivência.
O renomado Doutor Rolf Madaleno, diz: “pela via do contrato de convivência, os integrantes de uma união estável promovem a autor regulamentação do seu relacionamento no plano econômico e existencial e a contratação escrita do relacionamento de união estável. Não representa a validade indiscutível da convivência estável porque o documento escrito pelos conviventes está condicionado à correspondência fática da entidade familiar e dos pressupostos de reconhecimento (CC, art.1.723), ausente os impedimentos previstos para o casamento (CC, art.1.521), porque não pode constituir uma união estável quem não pode casar com as ressalvas do §1º do art.1.723 do Código Civil.
O contrato de convivência não tem o condão de constituir uma união estável, seus requisitos estão contidos no art.1.723 CC. O que nada impede que este contrato possa vir a ser questionado judicialmente. A elaboração do contrato de convivência, por instrumento particular, deverá ser atestada pela assinatura de duas testemunhas ou por instrumento público lavrado a escritura pública pelo tabelião perante o cartório de notas e sendo irrefutável meio de prova para uma futura comprovação dessa união.
Observe que os bens adquiridos na constância da união estável, mesmo que conste apenas em nome de um dos companheiros ocorrerá a partilha destes bens de maneira equivalente. Soma-se a união estável nas relações homo afetivos instrumentalizar através de contrato público junto ao tabelião, perante o cartório de notas, evitando discussões pretéritas sobre a alegação de vício de arrependimento ou fraude.
O Supremo Tribunal Federal, em 10 de maio de 2017, determinou a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, através do julgamento do recurso extraordinário nº 878.694/MG onde foi decidido em primeira instância reconhecer ser a companheira de um homem falecido a herdeira universal dos bens do casal. Vez que o falecido não tinha descendentes e nem ascendentes vivos, aplicando ao caso o inciso III do 1829 CC/02. Foi dado tratamento equânime ao instituto da união estável em relação ao casamento, ou seja, o companheiro figura-se ao lado do cônjuge na ordem de sucessão. O Instituto Brasileiro de Direito de Família, opôs os embargos de declaração a Suprema Corte, alegando dúvidas de ser ou não este companheiro herdeiro necessário. O que não foi aclarado pelo STF com o fundamento de não ser o questionamento, matéria pertinente aquele julgamento.
Importante ressaltar que caso o companheiro passa a ser herdeiro necessário, implicará discussões na existência dos testamentos que afastam o companheiro da sucessão, a depender da modulação desses efeitos, a decisão poderá ensejar a extinção do testamento, causando embaraços ao planejamento patrimonial e sucessório. Após a Constituição Federal 88, surgiu o pluralismo das entidades familiares, embora todos tenham direito de constituir família e não serem obrigados a conviver em um relacionamento que não seja instituição familiar.
As circunstâncias contemporâneas mormente a convivência dos namorados com o surto do coronavírus (Covid-19), desencadeou inseguranças e a necessidade das pessoas de se valer de sua liberdade e sua autonomia privada em contratualizar os relacionamentos durante a pandemia. Por não saber ao certo identificar se é um simples namoro ou união estável. O namoro também chamado de união livre é um relacionamento amoroso de duas pessoas, baseado na afetividade, sem a intenção de constituir família.
As normas positivadas do nosso sistema, não estão atingindo a realidade de cada entidade familiar, o contrato de namoro não tem a faculdade por si só de retirar os efeitos da união estável, no entanto, é perfeitamente possível a declaração das vontades das partes afirmando ser um simples namoro que não detém direitos patrimoniais e sucessórios. A formalização deste contrato não difere do contrato de convivência, devendo ser feito perante o cartório de notas e pelo tabelião por ter fé pública para confirmar a livre vontade das partes.
O jurista Doutor Rodrigo da Cunha Pereira, diz “ser possível que o namoro leve a uma partilha patrimonial, fincada no direito obrigacional e com base na vedação ao enriquecimento sem causa, com olhos à aplicação da teoria da sociedade de fato.” Importante ressaltar que o STJ já qualificou o namoro como qualificado, sendo aquele relacionamento com o animus futuro de constituição de família, o que diferencia da união estável, sendo aquela relação que tem o animus atual de constituição familiar.
Há questionamentos quanto à validade jurídica do contrato de namoro, e constitucionalmente falando, presume-se a boa-fé por haver um instrumento que é válido e de eficácia, conquanto possa ser declarado a sua nulidade, cuja realidade vivida pelos envolvidos caracteriza união estável.No término da relação, se comprovada à aquisição de algum bem, com esforço em comum dos envolvidos durante o namoro, será regido pelas normas de direito civil da relação obrigacional não alcançando o direito de família. É primordial a proteção da dignidade do ser humano e a preservação de sua felicidade, tanto nas relações de namoro quanto nas mais diversas entidades familiares.