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Por que a guarda compartilhada tornou-se regra nos litígios familiares?

A concepção de família nos dias de hoje não mais se delimitam aos modelos elencados na carta magna de 88, estamos a cada dia nos distanciando do modelo tradicional da família patriarcal.
Por exemplo, em 1962 surgiu a lei 4.121, o Estatuto da Mulher Casada, que marcou o início de diversas transformações referentes aos direitos e deveres da mulher, tornando-as mais independentes nas suas atividades e em alguns atos como:  o direito de compartilhar o pátrio poder e pedir a guarda dos filhos em caso de separação do seu cônjuge, sem a necessidade da autorização do marido.

Já em 1977, ocorreu à aprovação da lei do divórcio, a mulher adquiriu a liberdade e autonomia de não ser obrigada a continuar no casamento infeliz.
A expressão pátrio poder, durante a vigência do Código Civil de 1916, era atribuída ao poder exercido pelos pais sobre seus filhos menores, e no Direito Romano, este poder era soberano de decidir pela vida ou morte dos filhos. Finalmente, no Código Civil de 2002, a expressão foi substituída pelo instituto poder familiar, exposto nos artigos 1.630 a 1.638, mas alguns doutrinadores entendem não ser ainda a denominação mais apropriada. Vejamos alguns posicionamentos, iniciando pelo nosso renomado jurista
Paulo Luiz Netto Lôbo: “a denominação ainda não é a mais adequada, porque mantém a ênfase no poder. Todavia, é melhor que a resistente expressão “pátrio poder”, mantida inexplicavelmente, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90).

Com a implosão social e jurídica da família patriarcal, cujos últimos estertores deram-se antes do advento da Constituição de 1988, não faz sentido que seja reconstruído o instituto apenas deslocando o poder do pai (pátrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar), pois, a mudança foi muito intensa na medida que o interesse dos pais está condicionado ao interesse de sua realização como pessoa em formação. Melhor seria a utilização da expressão autoridade parental.

No entanto, nosso querido e atual Doutor Conrado Paulino da Rosa, “entende que o atento a realidade do direito de família contemporânea e comungando do entendimento de que nem a expressão “poder familiar”, muito menos “autoridade parental”, representam a melhor designação para o instituto, trazendo a ideia de ser denominada (“função parental).”

Essas discussões vêm ocorrendo em decorrência da conquista do “espaço” da mulher na sociedade e de sua competência profissional comprovada, os cônjuges e companheiros passaram a ser requisitados a participar e estar mais presente na vida dos seus filhos. Dessa forma,  quebrando paradigmas onde o pai paga pensão alimentícia e visita quinzenalmente o filho.

Em 2008, foi instituído a lei da Guarda Compartilhada, que implementou a igualdade parental entre os genitores, no artº1.584 §2º, assegurando a responsabilidade conjunta do poder familiar, e no artº1.584 §2º do Código Civil, a imposição da guarda compartilhada. Os pais devem assegurar a sua prole valores e  garantias constitucionais, não devendo envolver os filhos em brigas conjugais. O comprometimento parental dos pais e o núcleo familiar devem permanecer intocáveis, os deveres e os direitos que lhes são conferidos não se perdem pela separação, pelo divórcio litigioso ou dissolução de união estável litigiosa dos casais.

O posicionamento do nosso digníssimo Cristiano Chaves de Farias, em análise mais abrangente, infere que “o palco mais iluminado para o exercício conjunto da guarda, é exatamente o litígio, quando o genitor que detém a guarda unilateral utiliza o filho como um verdadeiro instrumento de chantagem, dificultando, de diferentes modos, o contato com o pai não guardião e o filho.

Para que não perpetuasse por mais tempo estas situações de litígios familiares a lei 11.698/2008 foi alterada pela lei 13.058/2014, alterando o art.1.584 §2º do Código Civil por entender os tribunais, que os pais detentores do poder familiar deverão estar engajados em atender o melhor interesse da criança mesmo que não haja o consenso entre eles. As decisões dos magistrados são pautadas nas crianças para que não prejudique o relacionamento mãe/filho e pai/filho.

Nosso jurista e conservador Rolf Madaleno, ” entende que os genitores tenham cumplicidade e boa dose de flexibilidade no propósito de assegurar o melhor interesse de sua prole, e que devem aceitar os seus pontos fracos e fortes na educação dos filhos, e que os papéis parentais precisam ser amoldados à nova realidade”.

Nossa Ministra do Superior Tribula de Justiça, Nancy Andrighi,
no seu voto do Resp 1.251.100 – MG (2011/0084897-5), expõe que “a guarda compartilhada é o ideal a ser exercida pelos pais. O poder familiar mesmo que demande deles reestruturações, concessões e se adequam as diversas situações para que os filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”.

No Estatuto da Criança e Adolescente, estabelece às disposições a serem conferidas ao guardião. A guarda compartilhada tem como objetivo o dever de assistência, proteção, zelo, cuidado e a efetiva responsabilidade pela criação e a formação da personalidade da criança. Às definições referentes ao lazer, saúde, escola e demais situações inerentes a vida dos menores são atribuídas consensualmente aos detentores desta autoridade parental.

Destaca-se que o compartilhamento da guarda não caracteriza a divisão igualitária de tempo de permanência com os filhos, ou mesmo a sua ausência de residência fixa, o que já ocorreu reiteradas situações confundindo com o instituto da guarda alternada, que não está positivada no ordenamento de direito brasileiro. A diferença entre os dois institutos, é que na guarda compartilhada existe o compartilhamento de funções, tarefas, responsabilidades do cotidiano da vida do menor, sem a rigidez de horários, e que o menor tenha o sentimento de pertencer as duas residências, a fixa na casa de um dos genitores ou de ambos.

Entretanto, na guarda alternada, divide o período de permanência com cada genitor, morando uma semana na casa de um e na outra semana na casa de outro, havendo a alternância dos meses ou dias, sendo exclusiva a guarda neste período. Neste contexto, penso que a criança não terá uma referência de lar, haverá mudanças constantes de hábitos e na sua rotina, o que prejudica e muito no seu desenvolvimento, não visando ao princípio do melhor interesse da criança. Imperioso ressaltar que o compartilhamento da guarda passou a ser a regra geral, desde 2008, mesmo os genitores residindo em cidades distintas, tornando a guarda unilateral, exceção, que poderá acontecer quando um dos genitores não deseja a guarda ou não tem interesse em exercer a sua autoridade parental.

Apesar da imposição da guarda compartilhada, as sentenças judiciais no Brasil geralmente são determinadas pelo instituto da guarda unilateral, mas, o Conselho Nacional de Justiça expediu a Recomendação 25/2016 que diz:
“Art 1º. Recomendar aos Juízes das Varas de Família que, ao decidirem sobre a guarda dos filhos nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2º do art. 1.584 do Código Civil. Ao decretar a guarda unilateral, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, no caso concreto, levando em consideração os critérios estabelecidos no § 2º do art. 1.584 da Código Civil. O genitor detentor da guarda unilateral, não deverá criar embaraços ou dificultar o relacionamento do menor com o outro ascendente não guardião, é fundamental haver o elo de cooperação entre os pais para amenizar o sofrimento e evitar danos psíquicos e psicológicos ao menor.

A guarda compartilhada para alguns juristas serve de antídoto a Alienação Parental, pois, rompe a estrutura do poder da guarda unilateral, tornando mais dificultoso usar o filho como objeto de vingança, pois o genitor não guardião vai estar mais presente na sua rotina e no seu cotidiano. Com a determinação do compartilhamento da guarda, os genitores terão que ressignificar e reestruturar suas relações visando não prejudicar e dificultar a convivência entre ambos preservando a saúde psicológica, educação, criação e dignidade dos filhos.

A jurisprudência entende que a imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob a guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, a letra morta. (STJ, Resp 1.251.000 MG), Rel.ªMin.ªNancy Andrighi, 3ª t., publ 31.08.2011.É direito fundamental da criança e do adolescente, ser criado e educado no seio de sua família em consonância com o artº19 do ECA, integra aqui a convivência familiar para que a criança alcance o seu melhor desenvolvimento.

Interessante comentar o julgado do Min.Paulo de Tarso Sanseverino, onde diz que “com o rompimento do vínculo matrimonial, é natural a consequência da dificuldade de diálogo entre os cônjuges separados, por isto, não há justificativa que o direito de guarda caiba somente a um dos genitores, assim, a regra seria a unilateral, e não a compartilhada”.

A fixação de moradia na casa de um dos genitores, caberá ao outro, a obrigação alimentar conforme o artº 1.586 §3º Código Civil. Cumpre ressaltar que o enunciado VII da Jornada de Direito Civil diz que o genitor que não cumpre com a obrigação alimentar, não implicará na perda do direito de conviver com seu filho. Para que o genitor cumpra com sua obrigação alimenta, deverá procurar o advogado especialista na área para pleitear a ação de execução de pensão alimentícia.

No artº 227 da Constituição Federal de 1988 onde enuncia o dever da família, da sociedade e do Estado, prega a garantia constitucional do infante a convivência familiar e comunitária. Importante os genitores acordarem como será a convivência com sua prole: acordando os finais de semanas, feriados, pernoites semanais, datas festivas, férias escolares, os aniversários, reuniões escolares, eventos, combinar os dias e horários para os contatos virtuais pelas plataformas digitais. Mesmo residindo na mesma cidade para que se solidifique os laços afetivos e os vínculos familiares.

 

 

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